T.C.
ANKARA
8. AİLE MAHKEMESİ
ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI
ESAS NO : 2009/1516 Esas
HAKİM : ERAY KARINCA 26084
KATİP : ZAKİNE ARMAN 46946
DAVACI :A. P.
VEKİLİ : Av.
DAVALI : Nüfus Müdürlüğü
DAVA : Kızlık soyadını evlilik halinde de kullanmaya izin istemi
DAVA TARİHİ : 16/11/2009
ARA KARAR TARİHİ : 15/03/2010
Davacı tarafından davalı Nüfus Müdürlüğü aleyhine açılan kızlık soyadını evlilik halinde de kullanmaya izin verilmesi istemine ilişkin davanın mahkememizde yapılan açık duruşması sonunda verilen 18/03/2010 tarihli ara kararı uyarınca,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı, vekili aracılığıyla verdiği dava dilekçesinde ve aşamalarda, müvekkilinin 08.03.2009 tarihinde Fransız vatandaşı bir erkekle evlendiği için yasa gereği onun soyadını almak zorunda kaldığını, oysa, yüksek şehir plancısı bir iş kadını ve özel bir şirketin yönetim kurulu üyesi olarak, uzun yıllar kendi soyadı olan “T…” ile bilindiğini, bir çok ulusal ve uluslararası seminere bu soyadla katıldığını, ülkemizin imzaladığı uluslararası sözleşmeler ve Anayasanın 90/5 maddesinde gerçekleştirilen değişiklik sonucu, bu zorunluluk kalktığı için evlenmeden önceki soyadını kullanmak istediğini ileri sürerek, nüfus kaydındaki “Petit” olan soyadının kaldırılarak, kızlık soyadını kullanmaya izin verilmesini istemiştir.
Dava, kadının evlenmesine rağmen kızlık soyadını kullanabilmesine izin verilmesi istemine ilişkindir.
İç hukukumuza göre ad ve soyadın değiştirilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve diğer nüfus kayıtlarındaki değişiklikler gibi hakim kararı ile gerçekleşir(Nüfus hizmetleri Kanunu’nun 35. ve devamı maddeleri).
Türk Medeni Kanunu’nun 27. maddesine göre, bekâr kadın soyadını, haklı sebeplerin varlığı halinde adın değiştirilmesi ile ilgili hükümlere göre değiştirebilir. Evliliğin boşanma ile sona ermesi durumunda boşanan kadın, evlenmeden önceki soyadını yeniden alabilir(m.173). Ancak, hakimden boşanmadan önceki soyadını taşımasına izin verilmesini de isteyebilir. Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta yararı olduğunu ve bunun kocaya zarar vermeyeceği kanıtlaması halinde hakim kocasının soyadını taşımasına izin verir.
Evli kadının soyadı konusu ise TMK.nun 187. maddesinde düzenlenmiştir: “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” Buna göre yasa evli kadına iki seçenek sunmaktadır. Seçeneklerden birisi, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağına ilişkindir. İkincisi ise, evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilmesine ilişkindir.
Yasanın emredici düzenlemesi karşısında, kadının evlenmesi halinde tek başına kızlık soyadını kullanabilmesi olanaksız gibi görünmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 29 Ekim 1998 tarih esas 1997/61, karar 1998/59 sayılı kararında, önceki Medeni Kanun’un aynı içerikteki 153. maddesinin iptaline ilişkin istemi ret etmiştir. Gerekçeye göre, itiraz konusu, “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.” kuralı kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile hukuku öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağların güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi görüşler bulunmaktadır. Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu durumunda kocanın soyadı ile birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı bulunmaktadır.
Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Anayasanın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurala bağlı olacağı anlamına gelmez. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik kurallarına aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler yada topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, evli kadının, sadece kendi soyadını taşıma istemine ilişkin Türkiye’den yapılan başvuruya ilişkin olarak 16 Kasım 2004 tarihli kararı ise oldukça farklıdır: “Başvuran Ayşe Ünal Tekeli 1965 doğumlu bir Türk Vatandaşıdır ve İzmir’de yaşamaktadır. 25 Aralık 1990 tarihinde yaptığı evliliğin ardından, o dönemde halen stajyer avukat olan başvuran Türk Medeni Kanununun 153. Maddesi uyarınca eşinin soyadını almıştır. Meslek hayatında kızlık adıyla bilindiğinden, bu ismi yasalara göre aldığı soyadın önüne eklemeyi sürdürmüştür. Ancak resmi dosyalarda her iki ismi de kullanamamaktadır. 22 Şubat 1995’te Karşıyaka Asliye Mahkemesinde yalnızca kızlık soyadı “Ünal”ı kullanmasına izin verilmesi için dava açmıştır. Asliye Mahkemesi, 04 Nisan 1995 tarihinde Türk Medeni Kanununun 153. Maddesine göre evli kadınların evlilikleri süresince kocalarının ismini taşımalarının gerektiğini, gerekçe göstererek başvuranın istemini ret etmiş, karar 6 Haziran 1995’te Yargıtay tarafından onanmıştır. 14 Mayıs 1994’te Medeni Kanunun 153. Maddesinde yapılan değişikliklerden biri ile evli kadınlar, kızlık soyadlarını eşlerin soyadlarının önüne ekleyebilme olanağını kazanmıştır. Başvuran, söz konusu değişikliğin kendisinin soyadı olarak yalnızca kızlık adını kullanabilme yönündeki isteğini karşılamadığını düşündüğü için bu olasılıktan yararlanmamıştır. 22 Kasım 2001’de yürürlüğe giren yeni Medeni Kanunu’nun 187. maddesi eski 153. madde ile aynı hükümleri taşımaktadır. 153. maddede yapılan değişiklikten sonra bu hükmün Anayasaya uygun olmadığı iddiasıyla yapılan başvuru ise Anayasa mahkemesi tarafından ret edilmiştir. … Avrupa Konseyine üye sözleşmeci devletler arasında eşlerin aile adının eşit bir durumda seçmeleri lehinde bir konsensüs de doğmuştur. Çift, başka türlü karar vermiş olsa bile kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kullanılmasındaki yasal zorunluluk ve böylece kadının evlenmekle otomatik olarak kendi soyadını yitirdiği tek üye devletin Türkiye olduğu görülmektedir. … Türk Hükumetinin aileye kocanın soyadının verilmesini, aile birliğinin ifade edilmesi için düzenlenmiş bir gelenekten doğduğuna ilişkin argümanına/gerekçesine gelince mahkeme, aynı ada sahip olmanın kesin bir faktör olmadığı düşüncesindedir. Ayrıca Avrupa’daki diğer yasal sistemler tarafından benimsenen çözümle de onaylandığı gibi evli bir çiftin ortak bir aile adını taşımayı seçmediği yerde de aile birliği korunabilir ve sağlamlaştırılabilir. … Sonuç olarak mahkeme farklı muamele konusunda 8. Maddeye bağlı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Ünal Tekeli / Türkiye Davası, 29865/96, Strazburg, 16 KASIM 2004)
Avrupa Birliği Ülkelerinin tamamında kadının soyadı evlenmekle değişmemektedir, eşler dilerse birisinin ( kadın veya erkeğin) soyadını “aile adı” olarak seçebilmektedir. Çocuk da ya bu aile soyadını ya da babanın soyadını taşımaktadır. (Özdamar, Demet; Cedaw Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009 s.339.)
Anayasa Mahkemesi’nin 1998 tarihindeki ret kararından sonra, on yıllık süre, dava tarihi itibariyle dolmuştur. Esasen Medeni Kanun’un toptan değiştiği anımsandığında, 187. maddenin Anayasaya aykırılığını ileri sürmek için herhangi bir zaman kısıtlaması yoktur. Üstelik temel yasalarda ve Anayasada, kadına yönelik olumsuz ayrımcılığın önlenmesi için etkili değişiklik ve düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, Anayasanın 10. maddesine 2004 yılında “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” hükmü, 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı yasanın 1.maddesiyle eklenmiştir; (Resmi Gazete: 22.05.2004, 25469)
41. maddenin 1. fıkrasındaki “Aile, Türk toplumunun temelidir.” hükmüne “ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” ibaresi, 4709 sayılı yasanın 17. maddesi ile eklenmiştir.
Anayasanın 90. maddesi de değiştirilerek 5 fıkraya: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklar da milletler arası Antlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi getirilmiştir.
Hukuk Usulü ve Ceza Usulü yasalarında yapılan değişikliklerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının ulusal mahkemeler açısından yargılamanın yenilenmesi sebebi olacağı kabul edilmiştir.
Öte yandan Türkiye’nin 15 Ağustos 2000 tarihinde imzaladığı ve 04.06.2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 23/4. maddesine göre taraf devletler, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.
Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’ (Cedav) nin 1 (g ) bendi de şu şekildedir:
“Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliğine dayanılarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:
( g ) Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın-erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar,”
Türkiye’nin çekincesiz olarak imzaladığı her iki sözleşme kuralları yanında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 05 Şubat 1985 tarihli 2 sayılı Tavsiye Kararı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 28 Nisan 1995 tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Yasal İşbirliği Komitesi’nce de üye ülkelere “Evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması” tavsiye edilmiştir.
Türkiye, yakın dönemde imzaladığı uluslararası sözleşmeler ve iş birliği içerisinde olduğu uluslararası kuruluşların tavsiyeleri doğrultusunda yasalarında, kadına karşı ayrımcılık içeren bir çok düzenlemeyi kaldırmış, kadın ve erkek arasında yasalar önünde eşitliğin sağlanması açısından çok önemli adımları atmış olmasına karşın, evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanma isteğini engelleyen TMK. nun 187. maddesi halen yürürlüktedir.
Oysa Anayasanın 5. maddesine göre devletin temel amaç ve görevlerinden biri kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sınırlayan engelleri kaldırmaktır. Bu doğrultuda 10. maddenin 2. fıkrası uyarınca, Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliği yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” O halde somut olayda uygulanması gereken TMK nun 187. maddesi, kadın ve erkek arasındaki anayasa uyarınca sağlanması gereken eşitliğe aykırı biçimde sadece kadının evlenmekle eşinin soyadını alacağını ön gördüğünden, 5. maddeye ve eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddenin 2. fıkrasına aykırıdır.
Anayasanın 12 maddesi uyarınca, “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” Kişinin soyadını, evlense dahi koruyup kullanabilme hakkı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak olduğundan, kadının evlenmekle eşinin soyadını alma zorunluluğunu düzenleyen TMK nun 187. madde, Anayasanın 12. Maddesine de aykırıdır.
Anayasanın 17. maddesi uyarınca, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Kişinin var olan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde olduğunda kuşku yoktur. Öyle ise, evlenmekle kocanın soyadının alınacağına ilişkin TMK 187. maddedeki düzenleme, Anayasanın 17. maddesindeki kişinin manevi varlığını koruma ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 41. maddesi uyarınca, “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” TMK nun 187. maddesindeki “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır.” şeklindeki düzenlemenin eşler arasındaki eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasanın 41. maddesine aykırılığı tartışmasızdır.
O halde, kadının evlenmekle kızlık soyadını tek başına kullanabilmesini engelleyen TMK. nun 187. maddesi iptali, “… İnsan topluluğu kadın ve erkekten oluşur. Kabilmidir ki bunun birini ilerletelim, ötekini ihmal edelim de topluluğun bütünü ilerleyebilsin!” diyen, Aziz Atatürk’e karşı bir borç ve Türk kadınının, erkek ile eşit konumda olabilmesi için ulusal ve uluslararası mevzuat açısından bir zorunluluktur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davanın çözümü için uygulanması gerekebilecek olan TMK nun 187. Maddesinin “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadını önünde önceki soyadını da kullanabilir” şeklindeki düzenlemesinin Anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10.maddesine, temel hak ve hürriyetleri niteliği başlıklı 12. maddesine, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17.maddesi ile Ailenin Korunması başlıklı 41. Maddesi ve ülkemizin imzaladığı başta Cedav ile Ekonomik ve Sosyal Haklar bildirgesi gibi Uluslararası Sözleşmelere aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa mahkemesine başvurulmasına, yasa gereği beş ay sonra Anayasa Mahkemesinden herhangi bir kararın çıkmaması durumunda yürürlükteki kurallar uyarınca davanın karara bağlanmasına,
Duruşmanın bu nedenlerle, 08. Eylül 2010 günü saat 09.15 bırakılmasına karar verildi.15/03/2010
Katip 46946 Hakim 26084
